Entretien avec Atlantico.fr – 18 juillet 2019

Atlantico : Certaines applications qui permettent à une personne de modifier des photos prises sur son portable avec des filtres divertissants disposent de conditions générales d’utilisation particulièrement gênantes. L’une d’entre elles, FaceApp, demande par exemple l’autorisation d’utiliser l’image de l’utilisateur à n’importe quel moment. Faut-il mettre ce problème sur le dos du consommateur imprudent, ou sur celui des services numériques qui rédigent volontairement des clauses de ce type ? Les conditions générales ne sont-elles pas généralement trop complexes, trop nombreuses ou trop longues pour que l’accord de l’utilisateur ait une validité juridique ?

Claude-Etienne Armingaud : On voit ici l’un des effets pervers de la viralité des usages au travers de l’environnement numérique et, dans une certaine mesure, ce que les anglo-saxons appellent le FoMo (« Fear of Missing out ») — tout le monde le fait, et je veux en être.

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Quels sont les principaux apports des lignes directrices sur la transparence du 29 novembre 2017 révisées le 11 avril 2018 ?

La transparence, plus qu’une simple obligation légale1)Article 5.2 du RGPD et, de plus en plus morale pour les entreprises, matérialise la pierre angulaire du RGPD2)Règlement Général sur la Protection des Données nº 2016-679 du 27 avril 2016 (« RGPD »).. Elle est, intrinsèquement, liée tant à l’équité d’un traitement de données personnelles qu’au nouveau principe dit d’« accountability »3)A cet égard, si la traduction officielle fait usage de « principe de responsabilité », et que la CNIL utilise le terme anglais, nous estimons que … Continue reading. Du point de vue de la personne concernée, la transparence permet de susciter sa confiance, par la fourniture des éléments de réponses aux grandes questions relatives aux traitements considérés : par qui, pour quoi et comment ses données seront utilisées. Et lorsque qu’il est requis, le consentement verra sa validité conditionnée à cette transparence, faute de quoi il ne saurait être « éclairé »4)Sur ce point, voir Consentement : Le Faux-Amis des Bases Légales ?, Armingaud C.-E., Ligot A., Revue Lamy Droit de l’Immatériel nº 160 … Continue reading.

Compte tenu de l’importance du sujet, le CEPD a adopté des lignes directrices sur ce sujet le 29 novembre 20175)Lignes directrices sur la transparence au sens du règlement (UE) 2016/679 WP260 rev.01 (« Lignes Directrices » – par souci … Continue reading, révisées le 11 avril 2018. Ces lignes directrices visent à détailler et décliner de manière didactique l’obligation de transparence à la pratique des entreprises, et orienter l’approche que les responsables de traitement devraient adopter, en intégrant à leurs mesures de transparence les notions d’équité et de responsabilité.

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References

References
1 Article 5.2 du RGPD
2 Règlement Général sur la Protection des Données nº 2016-679 du 27 avril 2016 (« RGPD »).
3 A cet égard, si la traduction officielle fait usage de « principe de responsabilité », et que la CNIL utilise le terme anglais, nous estimons que la locution « principe de responsabilisation » serait plus adapté à illustrer l’autorégulation des acteurs, préalablement aux éventuels contrôles opérés par les régulateurs.
4 Sur ce point, voir Consentement : Le Faux-Amis des Bases Légales ?, Armingaud C.-E., Ligot A., Revue Lamy Droit de l’Immatériel nº 160 – juin 2019
5 Lignes directrices sur la transparence au sens du règlement (UE) 2016/679 WP260 rev.01 (« Lignes Directrices » – par souci d’homogénéité et dans la mesure où les Lignes Directrices ont été avalisées par le Comité Européen pour la Protection des Données (« CEPD »), nous parlerons par la suite du CEPD et non du G29).

Si l’année écoulée a été marquée par l’engouement (voire l’affolement) suscité par l’entrée en vigueur du Règlement Général sur la Protection des Données n°2016-679 du 27 avril 2016 (« RGPD »), le cadre posé par ce nouveau règlement ne couvre qu’une partie de la politique européenne pour encadrer le développement d’une confiance en ligne mise à jour. En effet, et comme son nom l’indique, le RGPD a une vocation générale, susceptible d’être complété par des dispositions spécifiques, notamment à certains secteurs. Peut-être trop optimiste, le RGPD prévoyait l’adoption concomitante d’une révision du cadre sectoriel de la protection des données applicable aux communication électroniques le 25 mai 2018. Un an après, et six présidences du Conseil de l’Union européenne après la soumission d’une première proposition de ce règlement « ePrivacy »[1], les débats entre les États membres de l’Union Européenne, et le lobbying des acteurs, privés comme publics, continuent de faire rage. 2019 sera-t-elle seulement la bonne année ?


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Depuis plus d’un an, nous assistons à une génération spontanée de demandes d’acceptation à la mise en œuvre de traitement de données à caractère personnel (« Données Personnelles »). Trop nombreux sont ceux qui pensent encore qu’elles ne peuvent être traitées que sous réserve du consentement des personnes concernées.

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Le 25 mai 2018 – il y a un an déjà, mais pourtant, il n’y a qu’un an seulement. Les deux années de préparation à l’entrée en vigueur du Règlement Général sur la Protection des Données n°2016-679 du 27 avril 2016 (« RGPD ») ont donné lieu à une abondance de communications sur les sanctions substantielles d’un manque de conformité, et pourtant…Force est de constater que cette préparation fut plutôt timorée. Sans doute les réminiscences d’un bug de l’an 2000 et de son « pschitt » retentissant, mais surtout l’absence de cadre réglementaire complet, ont-elles suscité une approche attentiste au regard des investissements, humains, opérationnels et financiers, conséquents d’une mise en conformité potentiellement temporaire.

Le temps de l’attente a très rapidement fait place à celui de l’action.

Action interprétative, tout d’abord, avec les publications successives de lignes directrices didactiques par le régulateur européen, les consultations ouvertes aux acteurs de la donnée à caractère personnel, et surtout, les autorités de supervisions nationales. Les premières sanctions nationales continuent de tomber dans chaque État-Membre et soulignent les disparités persistantes malgré l’ambition harmonisatrice du RGPD.

Action opérationnelle, également, avec la prise de conscience globale des responsables de traitements et, surtout des sous-traitants, à travers le monde. Si ces derniers semblent avoir opportunément saisi l’excuse du RGPD pour renégocier à leur avantage les termes de leurs contrats de services, invoquant la nécessaire mise en conformité réglementaire, face à des clients parfois peu au fait des tenants et aboutissant de ce texte, le marché dans son ensemble a rapidement gagné en maturité.

Action préventive, aussi, et parfois à l’extrême, avec la fermeture par des acteurs non-Européens des accès à des services fournis aux utilisateurs européens.

Action internationale, enfin, avec les prémices d’un effet collatéral attendu d’une réglementation européenne au périmètre extraterritorial. Le Japon a pu obtenir la première décision d’adéquation d’une législation étrangère au RGPD. La République de Corée, le Brésil, le Maroc, le Qatar, le Panama et d’autres s’activent à mettre à jour leur droit interne en raison du RGPD et de ce sésame européen qui libéraliserait les transferts de données dans une économie intrinsèquement numérique et irrémédiablement globale.

Dans le même temps, les questions continuent de s’accumuler : la portée extraterritoriale du RGPD a-t-elle une quelconque matérialité sans point d’attache pour exécuter une éventuelle sanction ? Quel partage de responsabilité entre les différents acteurs d’une même chaîne de valeur ? Les principes généraux du RGPD peuvent-ils réellement trouver à s’appliquer à des cas de marges ?

La « saga » du RGPD ne fait que commencer. Nous avons conçu ce dossier à la manière d’un feuilleton. À défaut d’être en mesure de proposer toutes les vérités absolues, nous nous sommes penchés sur les questions immuables qu’il convient de se poser.

Les Shadoks préféraient pomper d’arrache-pied, même s’il ne se passe rien, que de risquer qu’il ne se passe quelque chose de pire en ne pompant pas. Cette philosophie n’est pas sans rappeler parfois les données à caractère personnel. Pompier… bon œil ?

Première publication : Revue Lamy Droit de l’Immatériel n°160 – Juin 2019

Cité par :

Le Cabinet K&L Gates est classé « Pratique Réputée – Band 2 » avec E. Drouard & Claude-Etienne Armingaud.


Source : Magazine Décideurs

Le Cabinet K&L Gates est classé « Forte Notoriété – Band 1 » avec E. Drouard & Claude-Etienne Armingaud.

Source : Magazine Décideurs

Le Cabinet K&L Gates est classé « Excellent » avec E. Drouard & Claude-Etienne Armingaud.

Source : Magazine Décideurs

Si la confiance n’exclut pas le contrôle, le contrôle ne saurait non plus outrepasser certains principes essentiels aux droits des salariés et caractériser la défiance de l’employeur à l’égard de ces derniers. 

Les systèmes de géolocalisation peuvent apparaître, a priori, comme une mesure utile et nécessaire de contrôle du temps de travail, par l’employeur, de ses salariés pour vérifier le respect des dispositions légales et conventionnelles et identifier les dépassements. 

Pourtant, derrière l’intérêt certain de tels dispositifs, un régime juridique protéiforme encadre leur utilisation, comme autant de garde-fous pour la vie privée des salariés. Un arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2018 (pourvoi n°17-14.631, « l’Arrêt ») , à l’encontre de la société Médiapost, filiale du Groupe La Poste, est venu préciser ces limites.

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Chez K&L Gates LLPClaude-Etienne Armingaud et E. Drouard assistent leur clientèle sur des sujets liés aux nouvelles technologies et à la protection des données personnelles. Le cabinet a récemment conseillé Coty concernant l’incorporation d’émetteurs dans ses produits afin de surveiller l’ensemble de la chaine de commercialisation; de la conception jusqu’à la vente. L’équipe a aussi assisté ses clients sur le remodelage de leur système informatique et dans la gestion de questions de données personnelles et en lien avec des plateforme d’e-commerce.