La lettre recommandee electronique – Le legislateur sonne toujours deux fois

février 1st, 2016 | Posted by Claude-Etienne Armingaud in Europe | Legislation | Signature Electronique | Technologies

Dans la mouvance du projet de loi « Lemaire », la lettre recommandée électronique soulève un grand nombre de problématiques intéressantes dans le domaine contractuel qu’elle couvre actuellement. De fait, il projette d’étendre son application hors cadre contractuel, multipliant ainsi les applications pratiques et les possibilités de matérialisation de ces mêmes problématiques. Il est inutile de souligner la grande actualité de la présente analyse.

Depuis la loi du 13 mars 2000, le droit de l’économie numérique s’est progressivement construit sur la base d’un principe d’équivalence entre le support historique sous forme papier et l’écrit numérique.

Cette loi insérait ainsi, il y a plus de 15 ans, un nouvel article 1316-1 dans le Code civil, qui dispose que : « L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. »

Les deux conditions essentielles, à même de garantir la fiabilité d’un document numérique, reposent donc sur des principes stables : (i) d’imputabilité (l’écrit numérique doit permettre d’identifier la personne dont il émane) et ; (ii) d’intégrité (le support numérique doit conserver avec lui les événements permettant d’assurer que les manipulations qu’il a pu subir n’altèrent pas son contenu, en ce compris l’identification de son auteur).

Sur la base de ce principe d’équivalence, la loi du 21 juin 2004 a permis au gouvernement de procéder à l’adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités papier au contexte électronique par voie d’ordonnance, dans la continuité du principe d’équivalence posé en 2000.

C’est ainsi que l’ordonnance du 16 juin 2005 a fourni un cadre réglementaire aux équivalents électroniques de certaines formalités préexistantes dans l’environnement papier, dans la continuité du principe de non-discrimination posé en 2000. L’ordonnance a prévu la possibilité d’envoyer un courrier recommandé par voie électronique (lettre recommandée électronique ou LRE), codifiée à l’article 1369-8 du Code civil 1)« Une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat peut être envoyée par courrier électronique à … Continue reading, dans le cadre des relations contractuelles entre un expéditeur et un destinataire. Sauf renvoi exprès aux dispositions de cet article ou dispositions spécifiques pour en étendre le champ, les autres domaines du droit sont donc actuellement privés du plein effet du principe d’équivalence visé ci-dessus.

Nous ne reviendrons pas en détail sur les modalités réglementaires en vigueur depuis l’ordonnance et ses décrets d’application 2)Décret nº 2011-144, 2 févr. 2011« relatif à l’envoi d’une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou … Continue reading, dont l’exégèse a déjà pu être réalisée par de nombreux auteurs 3)]Voir not. Renard I., Le courrier recommandé électronique, La Semaine juridique édition générale nº 26, 1er juin 2011, p. 772 ; Caprioli … Continue reading, pour nous focaliser sur les raisons d’un projet ambitieux qui semble voué à demeurer lettre morte, notamment dans le cadre des discussions, en urgence et actuellement en cours, sur le projet de loi « pour une République numérique » 4)Projet de loi pour une République numérique (procédure accélérée), 9 déc. 2015, nº 3318, http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/ … Continue reading.

I. – ENTRE INERTIE ET EMPRESSEMENT, LA DIFFICILE MISE SOUS PLI DE LA LRE

L’ordonnance renvoyait certaines modalités de mise en œuvre de la LRE à plusieurs décrets. Il aura fallu attendre près de six années et un recours devant le Conseil d’État 5)CE, ss-sect. 6 et 1 réunies, 22 oct. 2010, nº 330.216, Sté Document Channel, Juris-Data, nº 2010-019732initié par un prestataire de la confiance numérique, pour que soient adoptés, dans une certaine urgence commandée par la juridiction administrative, les deux décrets qui permettent de sortir du flou juridique qui régnait autour de la LRE et de généraliser cette modalité d’échange numérique plus sécurisée que le simple courrier électronique.

Cette latence peut expliquer en partie le succès très relatif de la LRE depuis 2005. L’autre explication résulte de la rédaction même de ces décrets, dont le dernier fut pris quelques jours à peine avant l’expiration du délai fixé par le Conseil d’état.

A. – La technique, le juridique et la politique

1) La numérisation, facteur de « désemploi » ?

Si nous n’avons pas pu trouver d’équivalent lors des discussions de 2005, ordonnance oblige, la situation économique du secteur postal a pu être décrite, dix ans plus tard, lors d’une étude d’impact dans le cadre de la présentation du projet « Lemaire » (9) 6)Projet de loi « pour une République Numérique », NOR : EINI1524250L/Bleue, étude d’impact, 9 déc. 2015.

Si l’effet attendu de la LRE, au travers d’un développement des usages, demeure une dématérialisation efficace des services postaux, l’étude souligne que le recommandé papier représente encore pour le groupe La Poste un revenu important : « le recommandé traditionnel représente en effet en 2014 plus de 1 milliard d’euros de chiffres d’affaires », pour un chiffre d’affaires de l’activité postale d’environ 11 milliards sur cette même période. Face à cela, depuis la création de la LRE, La Poste a focalisé sa communication exclusivement sur le recommandé électronique dit « hybride » (voir I, B, 1, ci-dessous), qui ne représente en 2013 « que » 23 millions d’euros.

La baisse des coûts proposée par la numérisation s’explique notamment par l’absence de traitement humain dans la distribution des plis. Ainsi, la démocratisation du recours à la LRE aurait pour conséquence : (i) une baisse d’occupation des effectifs de distribution de l’opérateur historique ; (ii) une basse de son chiffre d’affaires et ; (iii) une concurrence accrue avec d’autres acteurs privés, divisant encore son chiffre d’affaires.

Il y a donc un impact certain sur la société, qui explique peut-être pourquoi l’étude souligne que

« le groupe La Poste [société privée] dispose donc d’atouts pour mettre à profit le développement du recommandé électronique tel qu’envisagé par l’article 26 du projet de loi. (…) En effet, (…) les opérateurs postaux sont des acteurs clés dans la numérisation de l’économie en tant qu’interfaces physiques du monde numérique grâce à leurs infrastructures (réseau postal) ou leurs bases de données (adresses) et à la confiance qu’ils inspirent aux usagers » alors même que les réseaux postaux et les bases de données d’adresses postales sont inopérants pour faciliter l’adoption d’un recommandé exclusivement dématérialisé.

Dix ans après l’inertie initiale qui avait entouré l’ordonnance, on se rend compte qu’il y aurait, sinon la volonté, au moins un besoin politique à préserver le papier dans la République numérique.

2) Le législateur sonne toujours deux fois

À la suite de la requête introduite le 29 juillet 2009 pour enjoindre le gouvernement de prendre les décrets d’application nécessaires, la copie du gouvernement fut soumise à l’Autorité de régulation des communications et des postes (Arcep).

Dans l’avis en date du 6 juillet 2010 mais publié le 4 février suivantt 7)Arcep, avis nº 2010-0764, 6 juill. 2010, relatif au projet de décret LRE, publié au Journal officiel du 4 févr. 2011, l’Arcep soulignait le manque de prise technique sur les aspects fondamentaux de la sécurité juridique de la LRE

« L’article 1er du projet de décret [LRE] prévoit que le tiers chargé de l’acheminement de la lettre recommandée électronique doit être un opérateur de communications électroniques déclaré auprès de l’ARCEP. L’ARCEP considère que le statut d’opérateur de communications électroniques, associé à l’exploitation d’un réseau ou à la fourniture d’un service de communication électronique, n’est pas nécessaire à l’acheminement d’une lettre recommandée électronique, qui est le fait d’un éditeur de contenu. L’éditeur de contenu utilise un réseau de communications électroniques, mais sa prestation ne consiste pas en la fourniture de services de communications électroniques. » Un peu plus loin, et alors que le projet de décret imposait sur des niveaux multiples une autorisation préalable de l’Arcep, le régulateur précisait que : « l’absence de statut d’opérateur déclaré auprès de l’ARCEP n’est pas exclusive d’un haut niveau de sécurité, grâce notamment aux procédés de cryptage des communications utilisés par exemple dans le cadre de services bancaires en ligne. Par conséquent, il n’apparaît ni opportun ni nécessaire à l’ARCEP que le tiers chargé de l’acheminement de la lettre recommandée électronique soit soumis à l’obligation de déclaration au sens de l’article L. 33-1 du CPCE. (…) L’Autorité réitère la nécessité de préciser que la lettre recommandée sera remise à un opérateur postal autorisé au sens de l’article L. 5-1 du CPCE afin d’être distribuée en version papier ».

et stigmatisait la vaine volonté conservatrice déjà soulignée au point 1 ci-dessus de soumettre les tiers chargés de l’acheminement à une autorisation préalable de l’Arcep.

De même, le décret « Horodatage », publié quelques jours seulement avant l’expiration du délai fixé par le Conseil d’état, a introduit 11 nouvelles définitions 8)Dont celles éminemment techniques de « procédé d’horodatage électronique », « cachet d’une contremarque de temps » ou « … Continue reading. Dans le même temps, si l’ordonnance, le décret « LRE » et le décret « Horodatage » sont liés, en ce qu’ils permettent ensemble de créer l’écosystème de la LRE présumée fiable, les deux décrets « LRE » et « Horodatage » sont cependant indépendants l’un de l’autre. Ainsi, aucune mention n’est faite d’un « tiers chargé de l’acheminement » ou même de la « lettre recommandée électronique » dans le décret « Horodatage ». Inversement, le décret « Horodatage » est le seul à parler d’« abonné », comme la « personne physique ou morale bénéficiant, selon des conditions définies et acceptées, d’un service d’horodatage électronique assuré par un prestataire de services d’horodatage électronique. »

Le décret « Horodatage » crée donc les conditions dans lesquelles un tiers au prestataire de service de LRE viendrait fournir la prestation spécifique d’horodatage à son abonné, afin que celui-ci puisse à son tour prester à ses utilisateurs des services de LRE en tant que tiers chargé de l’acheminement.

En conséquence, les prestataires intervenant dans le cadre de la LRE, qu’il s’agisse du tiers chargé de l’acheminement ou du prestataire de services d’horodatage électronique (PSHE), ne sont ni mutuellement inclusifs (le tiers ne doit pas être nécessairement un PSHE) ni mutuellement exclusifs (le tiers et le PSHE peuvent être la même entité). Une spécialisation de chaque acteur (offre technique contre offre commerciale) permettrait en effet d’assurer une indépendance et une compétence spécifique de chaque acteur concerné au bénéfice de la sécurité et du confort des utilisateurs de LRE.

La conséquence pratique de cette lecture est la possibilité d’un marché à acteurs multiples et la possibilité de présenter des offres panachées. Pourtant, trop souvent encore, les bénéficiaires potentiels de LRE font ressentir le besoin que l’ensemble des services soient prestés par un seul et même acteur. L’absence d’homogénéisation entre les décrets « LRE » et « Horodatage », causée par une adoption précipitée de textes techniques, ne permet pas d’atteindre le but initialement fixé de confiance numérique, ni l’exigence européenne d’un terrain réglementaire autorisant une concurrence saine et loyale entre acteurs économiques de ce marché de masse.

Cette absence est également visible dans l’utilisation des termes de « date d’expédition » dans l’article 1369-8 et « courriers expédiés » dans le décret « Horodatage », alors que le décret « LRE » ne les reprend pas et distingue :

  • la date de dépôt, qui ne suppose que la remise de la LRE au tiers chargé de l’acheminement et non une quelconque transmission au destinataire ;
  • la date « d’envoi » de la LRE, date à laquelle le destinataire accepte 9)Après une première présentation d’un avis de passage électronique.de recevoir ou d’accéder à la LRE qui lui est adressée.

L’ambiguïté lexicale a ainsi favorisé des interprétations divergentes par les bénéficiaires de la LRE quant à la computation des délais, alors même que la jurisprudence en matière postale est bien établie. En conséquence, une clarification serait la bienvenue et la date à prendre en compte nous semble vraisemblablement correspondre à la date de dessaisissement de la LRE par son expéditeur, au profit du tiers chargé de l’acheminement (voir II, A, 2, ci-dessous).

B. – Entre rattachement analogique et attachement à la confusion

1) La LRH ou le recommandé habituel ?

L’ordonnance a créé deux grandes catégories de LRE :

  • la LRE « tout électronique », opérée de sa composition à sa réception par des moyens électroniques, qui peut être simple (LRES – atteste uniquement de sa date d’envoi) ou avec demande d’avis de réception (LREAR), et ;
  • la LRE hybride (LRH), pour laquelle les étapes de composition et d’envoi sont réalisées de manière électronique, mais qui se voit matérialisée puis distribuée sur support papier 10)Cette dernière catégorie suppose l’intervention d’un prestataire de services postaux disposant d’une autorisation délivrée par l’Arcep, … Continue reading.

Les obligations spécifiques qui reposent sur la LRH soulignent, par opposition, la liberté de prestation par tout tiers chargé de l’acheminement dans le cadre d’une LRE « tout électronique ». En ce sens, la remise en question de la pertinence du recours à un prestataire privé nous semblerait inappropriée et erronée 11)L’absence de rattachement à ces services postaux est par ailleurs bienvenue dans un secteur ouvert à la concurrence depuis plusieurs années..

Néanmoins, l’articulation entre LRE « tout électronique » et LRH suscite chez les bénéficiaires des interrogations sur : (i) l’obligation de fournir des LRH et ; (ii) les conséquences d’une politique de l’autruche sur le sujet de la LRE.

L’application combinée de l’article 1369-8 du Code civil (16) 12)« Le contenu de [la LRE], au choix de l’expéditeur, peut être imprimé par le tiers sur papier pour être distribué au destinataire ou peut … Continue readinget l’article 4 du décret « LRE » (17) 13)permet à l’expéditeur d’adresser une LRE au destinataire non professionnel qui en a accepté la réception jusqu’à ce que ce dernier rétracte son accord sur ce point. Le cas échéant, l’expéditeur sera alors tenu de lui délivrer une LRH ou des recommandés papier, définis par le décret « LRE ». Pour les professionnels, en revanche, ce choix résulte exclusivement de la volonté de l’expéditeur.

En conséquence, en matière contractuelle, il n’est pas nécessaire que des textes non mis à jour visent spécifiquement la possibilité d’une notification par lettre recommandée avec accusé de réception électronique alors qu’ils ne les envisageaient pas lors de leur adoption, et que d’autres textes ultérieurs ont posé le principe général d’équivalence décrit ci-dessus. Le propre d’un principe légal d’équivalence est qu’il modifie l’état du droit antérieur, sans nécessiter d’amender chaque disposition à laquelle il s’applique de lege. Il est donc primordial que les consciences contractuelles évoluent pour inclure, outre des coordonnées postales, des coordonnées numériques, afin de donner leur plein effet à ces dispositions.

En effet, dans le respect de ces conditions réglementaires, l’équivalence entre LRE et lettre recommandée papier, en ce compris les conséquences juridique d’un refus ou d’une négligence du destinataire, est totale et fait courir les délais légaux applicables.

2) L’identité du destinataire : rien à déclarer ?

Dans le cas de la correspondance recommandée papier (18) 13)En application de l’article R. 2-1 du Code des postes et des communications électroniques et de l’arrêté du 7 février 2007 qui en découle., des modalités spécifiques s’appliquent à la distribution des envois postaux. À ce titre, « l’employé » des services postaux doit notamment consigner sur la preuve de distribution certaines informations 14)Les nom et prénom de la personne ayant accepté l’envoi et sa signature (le destinataire ou son mandataire), la pièce justifiant son identité, … Continue reading, que cette distribution soit effectuée à l’adresse du destinataire ou au lieu de retrait en cas de remise d’un avis de passage.

L’obligation de vérification de l’identité du destinataire au moyen d’une pièce d’identité ne figure dans le décret « LRE » que dans le seul cadre d’une LRH, seule LRE à faire également l’objet d’une distribution physique « hors ligne ».

À notre sens, l’obligation renforcée d’un contrôle de l’identité dans le cadre d’une distribution hors ligne s’explique par le fait qu’une adresse postale donnée peut impliquer plusieurs personnes. Inversement, et à en croire les conditions générales d’utilisation des services de courrier électronique, le titulaire déclaré du compte en est son unique titulaire et responsable 15)En outre, une telle exigence ne saurait s’appliquer en matière électronique, faute pour la France de disposer pour l’heure d’un acte … Continue reading.

Dans le cas de la LRE « tout électronique », aucune disposition du décret « LRE » ne vient préciser les modalités d’une vérification éventuelle du destinataire. Il incombe donc de se référer au texte de l’article 1369-8 du Code civil qui fait porter au « procédé » mis en œuvre par le tiers chargé de l’acheminement la garantie de l’identité du destinataire 16)L’ordonnance prévoit une obligation générale qui impose que la LRE, quelle que soit sa nature, « soit acheminé[e] par un tiers selon un … Continue reading.

Cependant, dans le cadre (i) d’une distribution par courrier électronique, (ii) dans le cadre de relations contractuelles (conclusion/ exécution d’un contrat) et, le cas échéant, (iii) postérieurement à l’accord d’un destinataire non professionnel, les conditions permettent de mettre en place un système de présomption contractuelle de titularité du compte de messagerie électronique employé aux fins de recevoir une LRE « tout électronique ».

Dans la chaîne d’équivalence légale imposée par le corpus réglementaire de la LRE, un courrier transmis par LRE pourra ainsi être réputé opposable au destinataire dans la mesure où les coordonnées de contact électronique désignées par le destinataire sont opposables à ce dernier. En effet, l’indication par le destinataire des coordonnées électroniques auxquelles il souhaite recevoir une LRE constitue à la fois :

  • la désignation de ses coordonnées électroniques et ;
  • l’affirmation par ce dernier de son identité de destinataire, affirmation que celui-ci ne peut pas répudier ultérieurement, sauf à rétracter son accord à recevoir des LRE à l’adresse concernée.

Dans la mesure où l’utilisation de la LRE est essentiellement prévue pour l’instant dans le cadre de relations contractuelles entre un expéditeur et un destinataire, la validation contractuelle de coordonnées de contact électroniques entre les parties à ce contrat (tour à tour expéditeur et destinataire) est le support naturel de satisfaction des conditions prescrites par la loi. Ces obligations de recueil d’information reposeraient alors sur l’expéditeur de la LRE 17)C’est dans ce sens que le paragraphe 2.6 de l’avis de l’Arcep susvisé soulignait que « l’obtention d’un accord préalable du … Continue reading.

II. – L’ÉVOLUTION DE LA LRE : NPAI ?

A. – Les difficultés d’interprétation depuis 2011

Le déploiement de la LRE depuis 2005 et l’adoption de l’ordonnance ont dû faire face à une lourde inertie. Outre les délais d’adoption des décrets, sanctionnés par le Conseil d’état, et une communication par l’acteur historique La Poste fondée sur un amalgame entre LRE et LRH, les premiers utilisateurs de la LRE se sont inquiétés : (i) du périmètre autorisé d’utilisation de la LRE en l’absence de référence explicite à l’article 1369-8 du Code civil et ; (ii) de la méthode de computation des délais de la LRE.

1) Les notifications visées par l’article L. 271-1 du Code de la construction

L’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, dans sa version modifié le 6 août 2015, dispose que : 

« Pour tout acte ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière, l’acquéreur non professionnel peut se rétracter dans un délai de dix jours à compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant l’acte.
Cet acte est notifié à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remiseLa faculté de rétractation est exercée dans ces mêmes formes »

(nous soulignons).

L’alinéa 1er de cet article vise un acte juridique, soit un contrat, et entraîne l’applicabilité de l’article 1369-8 du Code civil qui encadre l’utilisation de la lettre recommandée électronique dans le domaine contractuel. De surcroît, quand bien même cet article ne serait pas applicable, le procédé utilisé pour une lettre recommandé électronique propose, à tout le moins, des garanties « équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise » au recommandé papier comme le prévoit le second alinéa de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation 18)En ce sens, la 4e chambre de la Cour d’appel de Rennes a pu se prononcer le 9 septembre 2010 (nº 08/02268) en ces termes : « En vertu des … Continue reading.

En conséquence, l’utilisation de la LRE dans le cadre de l’application de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation ne fait l’objet d’aucun obstacle.

2) La computation des délais de notification

Dans le cas de la correspondance papier, les effets d’un courrier recommandé avec demande d’avis de réception courent à compter de sa date de notification à son destinataire. Lorsque celui-ci est présent lors de la remise, la situation est claire et la première présentation du courrier est concomitante avec la notification effective du destinataire.

Cependant, lorsque le destinataire est absent, les services postaux déposent un avis de passage qui permettra trois situations :

  • le destinataire peut retirer le courrier recommandé au bureau de poste. Dans ce cas, la date de notification correspondra à la date de retrait par le destinataire ;
  • le destinataire peut refuser expressément le recommandé. Dans ce cas, la date de notification correspondra à la date du refus par le destinataire, et ;
  • le destinataire peut laisser courir un délai de 15 jours avant le retour du courrier à son expéditeur. Dans ce cas, le destinataire ne peut avoir eu notification effective du contenu du courrier. Des présomptions sont alors mises en œuvre pour permettre de donner un plein effet au courrier recommandé 19)En matière de copropriété, le décret nº 67-223 du 17 mars 1967 prévoit expressément que, pour les convocations aux assemblées générales, … Continue reading.

Par analogie, et en application du principe de non-discrimination entre l’écrit papier et l’écrit électronique, des règles similaires ont vocation à s’appliquer à la LRE et les délais qui devront être pris en compte pourront varier en fonction des situations. Le délai à prendre en considération, tant en matière de recommandé papier qu’en terme de LRE, est, sauf exception légale, la date de première présentation, dûment justifiée 20)En tout état de cause, il appartiendrait au destinataire de prouver que la date de réception de cet avis de passage électronique diverge de … Continue reading.

B. – Les extensions explicites du champ de la LRE

1) Les extensions internes

Comme indiqué ci-dessus, l’utilisation de la LRE est circonscrite par l’article 1369-8 du Code civil aux relations contractuelles. Or les copropriétaires pris individuellement ne sont pas en relation contractuelle à proprement parler avec leur syndic.

À cet égard, un amendement avait été déposé à l’Assemblée nationale (art. 26 nº 1210, 6 sept. 2013) dans le cadre de la loi « pour l’accès au logement et un urbanisme rénové » du 24 mars 2014 (la loi « Alur ») aux fins d’appliquer les règles de l’article 1369-8 à ces relations 21)La volonté affichée de cet amendement soulignait que « la possibilité pour les copropriétaires qui le souhaitent de recevoir la convocation à … Continue reading.

Cependant, cet amendement n’a pas été accepté et la loi « Alur » modifie l’article 42-1 de la loi du 10 juillet 1965 d’une manière plus générique : « Les notifications et mises en demeure, sous réserve de l’accord exprès des copropriétaires, sont valablement faites par voie électronique. »

En l’absence de référence à l’article 1369-8 du Code civil, une incertitude quant à l’application pratique de cette disposition a pu être exprimée, notamment dans le cadre d’une question (nº 68587) au gouvernement de M. Christophe Borgel en date du 11 novembre 2014, restée à ce jour sans réponse22)Réponse apportée dans l’intérim: « L’article 42-1 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 prévoit que « les notifications et … Continue reading.

En raison du principe de non-discrimination entre l’écrit papier et l’écrit dématérialisé, cette incertitude n’avait cependant pas lieu d’être. En effet, le cadre initial de la LRE aspire à créer une sécurité juridique pour les acteurs d’un contrat. À cet égard, le formalisme ainsi requis nous semble le plus protecteur des intérêts des parties.

En conséquence, l’adoption de ce même formalisme pour tout autre échange prévu de manière réglementaire par lettre recommandé pourrait être considérée comme valide. La consécration expresse de ce mode dématérialisé par la loi « Alur » serait alors superfétatoire, sauf pour réitérer la nécessité d’un accord exprès qui, dans ce cas précis, ne saurait résulter d’un contrat.

Cette analyse a depuis été confirmée au travers du décret nº 2015-1325 du 21 octobre 2015 « relatif à la dématérialisation des notifications et des mises en demeure concernant les immeubles soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis », qui est venu modifier le décret nº 67-223 du 17 mars 1967 fixant le statut des immeubles bâtis 23)Ont ainsi été insérées dans ce décret les dispositions suivantes, consacrant explicitement le recours à la LRE :« Article 64-1. – … Continue reading.

2) Les extensions externes

Le Conseil européen a adopté le 23 juillet 2014 un règlement qui annulera et remplacera la directive nº 1999/93/EC à compter du 1er juillet prochain 24)Règlement nº 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance … Continue reading.

Le règlement eIDAS énumère les services électroniques de confiance, au titre desquels les cachets et horodatages électroniques, indispensables à l’écosystème LRE et à la reconnaissance mutuelle dans les états membres de l’Union européenne. À ce titre, la section 7 du règlement eIDAS est dédiée aux « Services d’envoi recommandé électronique ».

Cette section consacre les principes de non-discrimination 25)« L’effet juridique et la recevabilité des données envoyées et reçues à l’aide d’un service d’envoi recommandé électronique comme … Continue readinget de présomption réfragable de fiabilité du processus 26)« Les données envoyées et reçues au moyen d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié bénéficient d’une présomption … Continue reading. En outre, le législateur européen semble généraliser le recours à l’accusé de réception pour la LRE 27)Qui se déduit de : (i) la définition qui indique que le service permet d’apporter « la preuve de leur envoi et de leur réception » et ; (ii) … Continue reading.

Afin de bénéficier de la présomption visée ci-dessus, le règlement eIDAS impose aux services de LRE européens, entre autres :

  • d’être « fourni[s] par un ou plusieurs prestataires de services de confiance qualifiés », consacrant explicitement la possibilité de recours à plusieurs prestataires, et ;
  • de garantir « l’identification de l’expéditeur avec un degré de confiance élevé » mais également « l’identification du destinataire avant la fourniture des données ».

On voit ici que le destinataire et l’expéditeur ne sont pas identifiés avec le même niveau de garantie (« degré de confiance élevé » contre « identification (avant la fourniture des données »). Si certains 28)Gobert D., Le règlement européen du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance (eIDAS) : analyse … Continue reading y ont vu un désaveu de la possibilité d’une identification conventionnelle préalable entre expéditeur et destinataire, nous y voyons, au contraire, sa confirmation. En effet, le règlement eIDAS consacre les définitions d’« identification électronique » 29)« Processus consistant à utiliser des données d’identification personnelle sous une forme électronique représentant de manière univoque une … Continue readinget d’« authentification » 30)« Processus électronique qui permet de confirmer l’identification électronique d’une personne physique ou morale, ou l’origine et … Continue reading. Or aucun de ces termes spécifiques n’est employé pour le destinataire, ce qui sous-tend une liberté dans les moyens d’identification. Nous regrettons cependant que cette obligation repose sur le prestataire, qui aura loisir de reporter la responsabilité à son contractant-expéditeur, et non directement sur ce dernier.

Afin de transposer ce règlement en droit français, le projet « Lemaire » prévoit d’étendre le cadre de l’utilisation de la LRE à des rapports non contractuels. Après un débat initial sur la nécessité d’imposer aux tiers chargés de l’acheminement un agrément renouvelable de l’Arcep, et ce malgré l’opposition dès 2010 de cette même Autorité et celle du Conseil d’État en 2015 31)Avis nº 390741, 3 déc. 2015, le texte actuellement en discussion prévoit la reconnaissance généralisée de la LRE dans les mêmes conditions qu’une LRAR sous certains conditions et sous le contrôle de l’Arcep 32)« I. – Sans préjudice des dispositions de l’article L. 112-15 du code des relations entre le public et l’administration, … Continue reading .

Au titre des conditions figurant actuellement au projet « Lemaire » se retrouvent l’obligation du statut de « prestataire de service de confiance qualifié » au titre du règlement eIDAS et un procédé permettant « de garantir l’identité du destinataire. Le destinataire doit donner son accord exprès pour l’utilisation d’un tel procédé ».

En premier lieu, nous regrettons que, s’il est fait exception dans le cadre des relations entre les usagers et l’Administration (article L. 112-15 du Code des relations entre le public et l’administration), le projet actuel se borne à insérer de nouveaux articles dans le Code des postes et communications électroniques, sans tirer les conséquences nécessaires d’harmonisation avec les dispositions de 2005 présentes et amenées à demeurer dans le Code civil.

Ensuite, le consentement exprès du destinataire, quelle que soit sa qualité, est requis. La démocratisation de la LRE, pourtant politiquement affichée, sera dès lors laissée discrétionnairement aux bénéficiaires les plus conservateurs 33)Lors de la lecture à l’Assemblée nationale, plusieurs amendements du député Les Républicains, Lionel Tardy, tendent à harmoniser les … Continue reading.

Enfin, le plein effet de ces dispositions est subordonné à l’adoption de décrets, qui, nous l’espérons, ne souffriront tour à tour ni de l’inertie, ni de l’empressement de leurs aînés.

À cet égard, le président de l’Arcep, Sébastien Soriano, a publiquement regretté « le manque de concertation avec le gouvernement sur ce texte » et recommande qu’une mission soit menée sur le sujet dans la mesure où « la maturité technique du sujet n’est pas encore là ».

Pourtant, la procédure accélérée retenue pour l’analyse de ce projet de loi complexe est inadaptée à la technicité du sujet et les conséquences qui ne manqueront pas d’en découler sur la confiance des acteurs de la société civile dans le numérique.

Si le projet « Lemaire » présente l’avantage de témoigner d’une certaine volonté politique pour la démocratisation de la LRE en France, cette dernière, en l’état, risque néanmoins d’avoir un effet inverse à celui recherché et de rester lettre morte…

Première publication: Revue Lamy Droit de l’Immatériel, Nº 123, 1er février 2016, avec l’aimable autorisation de Lionel Costes.

References

1 « Une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d’identifier le tiers, de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire.
Le contenu de cette lettre, au choix de l’expéditeur, peut être imprimé par le tiers sur papier pour être distribué au destinataire ou peut être adressé à celui-ci par voie électronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire n’est pas un professionnel, il doit avoir demandé l’envoi par ce moyen ou en avoir accepté l’usage au cours d’échanges antérieurs.
Lorsque l’apposition de la date d’expédition ou de réception résulte d’un procédé électronique, la fiabilité de celui-ci est présumée, jusqu’à preuve contraire, s’il satisfait à des exigences fixées par un décret en Conseil d’État.
Un avis de réception peut être adressé à l’expéditeur par voie électronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver.
Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’État. »
2 Décret nº 2011-144, 2 févr. 2011« relatif à l’envoi d’une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat », et Décret nº 2011-434, 20 avr. 2011« relatif à l’horodatage des courriers expédiés ou reçus par voie électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat »
3 ]Voir not. Renard I., Le courrier recommandé électronique, La Semaine juridique édition générale nº 26, 1er juin 2011, p. 772 ; Caprioli É.-A., La lettre recommandée électronique, un nouveau décret pour la « confiance numérique », Comm. com. électr. 2011, nº 4, comm. 40
4 Projet de loi pour une République numérique (procédure accélérée), 9 déc. 2015, nº 3318, http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/ pl3318.asp>
5 CE, ss-sect. 6 et 1 réunies, 22 oct. 2010, nº 330.216, Sté Document Channel, Juris-Data, nº 2010-019732
6 Projet de loi « pour une République Numérique », NOR : EINI1524250L/Bleue, étude d’impact, 9 déc. 2015
7 Arcep, avis nº 2010-0764, 6 juill. 2010, relatif au projet de décret LRE, publié au Journal officiel du 4 févr. 2011
8 Dont celles éminemment techniques de « procédé d’horodatage électronique »« cachet d’une contremarque de temps » ou « prestataire de service d’horodatage électronique »
9 Après une première présentation d’un avis de passage électronique.
10 Cette dernière catégorie suppose l’intervention d’un prestataire de services postaux disposant d’une autorisation délivrée par l’Arcep, conformément à l’article L. 3 du Code des postes et des communications électroniques, dans un but de transition entre le système papier historique et le déploiement d’une alternative « tout électronique ».
11 L’absence de rattachement à ces services postaux est par ailleurs bienvenue dans un secteur ouvert à la concurrence depuis plusieurs années.
12 « Le contenu de [la LRE], au choix de l’expéditeurpeut être imprimé par le tiers sur papier pour être distribué au destinataire ou peut être adressé à celui-ci par voie électronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire n’est pas un professionnel, il doit avoir demandé l’envoi par ce moyen ou en avoir accepté l’usage au cours d’échanges antérieurs » (nous soulignons).
13 En application de l’article R. 2-1 du Code des postes et des communications électroniques et de l’arrêté du 7 février 2007 qui en découle.
14 Les nom et prénom de la personne ayant accepté l’envoi et sa signature (le destinataire ou son mandataire), la pièce justifiant son identité, la date de distribution et le numéro d’identification de l’envoi. Il peut cependant être fait exception à la justification de l’identité dans le cadre d’envois successifs à la même adresse, sous réserve qu’il s’agisse d’une personne ayant précédemment justifié de son identité auprès du même employé.
15 En outre, une telle exigence ne saurait s’appliquer en matière électronique, faute pour la France de disposer pour l’heure d’un acte d’état civil dématérialisé.
16 L’ordonnance prévoit une obligation générale qui impose que la LRE, quelle que soit sa nature, « soit acheminé[e] par un tiers selon un procédé permettant (…) de garantir l’identité du destinataire ».
17 C’est dans ce sens que le paragraphe 2.6 de l’avis de l’Arcep susvisé soulignait que « l’obtention d’un accord préalable du destinataire non professionnel à recevoir une lettre recommandée électronique est une obligation qui pèse sur l’expéditeur, et non sur le tiers. Le décret pourrait prévoir le mécanisme décrit ci-dessous » et qu’il pouvait être envisagé « d’inviter l’expéditeur à indiquer, préalablement à l’envoi de la lettre recommandée électronique, au titre des informations précisées à l’article 3 du projet soumis pour avis, si le destinataire est un professionnel ou non et, le cas échéant, s’il accepte l’envoi par lettre recommandée électronique. Ce faisant, l’expéditeur se serait engagé à avoir consulté le destinataire non professionnel au préalable. Il appartiendrait alors à l’expéditeur, en cas de conflit, d’apporter la preuve de la consultation préalable du destinataire, qui lui incombe ».
18 En ce sens, la 4e chambre de la Cour d’appel de Rennes a pu se prononcer le 9 septembre 2010 (nº 08/02268) en ces termes : « En vertu des dispositions de l’article 271-1 du Code de la construction et de l’habitation, la faculté de rétraction doit être exercée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de sa date de réception. Tel n’est pas le cas d’un écrit sous forme électronique lorsqu’aucun accusé de réception n’a été sollicité par son émetteur » (nous soulignons).
19 En matière de copropriété, le décret nº 67-223 du 17 mars 1967 prévoit expressément que, pour les convocations aux assemblées générales, la date de notification d’un courrier recommandé sera celle du lendemain de la première présentation au destinataire, peu important que ce dernier ait accepté, refusé ou négligé le courrier (voir en ce sens Cass. 3e civ., 28 nov. 2012, nº 11-18.008). Le Code de la construction et de l’habitation prévoit que le délai de rétractation d’un acheteur commence à courir dès le « lendemain de la première présentation » (art. L. 271-1 – voir ci-dessus). A contrario, en matière de bail d’habitation, la négligence par le destinataire a pu être considérée comme une absence de notification effective du locataire pour un congé de bail (voir en ce sens Cass. 3e civ., 14 déc. 1994, nº 93-12.481).
20 En tout état de cause, il appartiendrait au destinataire de prouver que la date de réception de cet avis de passage électronique diverge de l’horodatage de l’expédition, conservé de manière intègre (i.e. preuve de la non-falsification des logs ou du header du courrier, qui peut donner lieu à une expertise informatique, voire à une plainte pénale en faux et usage de faux en cas de falsification avérée ou justifiée). Ce procédé d’horodatage est analogue à l’interprétation de la Cour de cassation sur l’envoi de LRAR papier vide – il reviendrait au destinataire de faire la preuve de ce vide. Au demeurant, la difficulté de rapporter une telle preuve en cas de courrier recommandé papier vide devient impossible en matière de LRE. En effet, l’empreinte numérique réalisée par l’expéditeur lors de son envoi de LRE lui permet de prouver avec certitude le contenu attaché à une LRE, évitant ainsi toute controverse sur la matérialité de ce contenu, à la différence des recommandés papier.
21 La volonté affichée de cet amendement soulignait que « la possibilité pour les copropriétaires qui le souhaitent de recevoir la convocation à l’assemblée générale par voie électronique est une évolution logique de la copropriété avec son temps » et de compléter l’article 64 du décret nº 67-223 du 17 mars 1967 qui précise que : « À l’exception de la mise en demeure mentionnée à l’article 19 de la loi du 10 juillet 1965 susvisée qui se fait par acte extrajudiciaire, toutes les notifications et mises en demeure prévues par ladite loi et le présent décret sont valablement faites par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par télécopie avec récépissé. Le délai qu’elles font, le cas échéant, courir a pour point de départ le lendemain du jour de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire ou le lendemain du jour de la réception de la télécopie par le destinataire. »
22 Réponse apportée dans l’intérim: « L’article 42-1 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 prévoit que « les notifications et mises en demeure, sous réserve de l’accord exprès des copropriétaires, sont valablement faites par voie électronique ». En matière de copropriété, les notifications et mises en demeure sont effectuées par le syndic, lequel est chargé de l’exécution des décisions du syndicat prises en assemblée générale des copropriétaires (article 17 de la même loi). Le premier alinéa de l’article 1369-8 du code civil prévoit qu’une « lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d’identifier le tiers, de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir si la lettre a été remise ou non au destinataire ». Dans la mesure où le syndic exerce ses missions en vertu d’un contrat conclu avec le syndicat des copropriétaires, rien ne s’oppose à ce qu’il use de la lettre recommandée électronique pour exécuter son contrat et, en particulier, pour procéder aux notifications et mises en demeure prévues à l’article 42-1 de la loi du 10 juillet 1965, précitée. L’article 42-1 de la loi du 10 juillet 1965 autorisant la communication électronique « sous réserve de l’accord exprès des copropriétaires », un décret a été rédigé pour définir les modalités de recueil du consentement des copropriétaires et préciser le point de départ des délais que font courir les notifications et mises en demeures effectuées par voie électronique. Il s’agit du décret no 2015-1325 du 21 octobre 2015, relatif à la dématérialisation des notifications et des mises en demeure concernant les immeubles soumis au statut de la copropriété des immeubles bâtis. Les nouvelles dispositions réglementaires sont entrées en vigueur le 24 octobre 2015.« 
23 Ont ainsi été insérées dans ce décret les dispositions suivantes, consacrant explicitement le recours à la LRE :
« Article 64-1. – Lorsque l’accord exprès du copropriétaire mentionné à l’article 42-1 de la loi du 10 juillet 1965 susvisée est formulé lors de l’assemblée générale, il est consigné sur le procès-verbal de l’assemblée générale mentionné à l’article 17 du présent décret. Lorsqu’il n’est pas formulé lors de l’assemblée générale, le copropriétaire le communique par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre recommandée électronique au syndic, qui l’enregistre à la date de réception de la lettre et l’inscrit sur le registre mentionné à l’article 17. »
« Art. 64-3. – Les notifications et mises en demeure par voie électronique peuvent être effectuées par lettre recommandée électronique dans les conditions définies à l’article 1369-8 du code civil. Dans ce cas, le délai qu’elles font courir a pour point de départ le lendemain de l’envoi au destinataire, par le tiers chargé de son acheminement, du courrier électronique prévu au premier alinéa de l’article 3 du décret nº 2011-144 du 2 février 2011 relatif à l’envoi d’une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l’exécution d’un contrat. »
24 Règlement nº 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive°nº 1999/93/CE, ou règlement eIDAS pour « Electronic Identification and Signature »
25 « L’effet juridique et la recevabilité des données envoyées et reçues à l’aide d’un service d’envoi recommandé électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce service se présente sous une forme électronique ou qu’il ne satisfait pas aux exigences du service d’envoi recommandé électronique qualifié. »
26 « Les données envoyées et reçues au moyen d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié bénéficient d’une présomption quant à l’intégrité des données, à l’envoi de ces données par l’expéditeur identifié et à leur réception par le destinataire identifié, et à l’exactitude de la date et de l’heure de l’envoi et de la réception indiquées par le service d’envoi recommandé électronique qualifié. »
27 Qui se déduit de : (i) la définition qui indique que le service permet d’apporter « la preuve de leur envoi et de leur réception » et ; (ii) la présomption qui porte sur « l’envoi de ces données par l’expéditeur identifié et à leur réception par le destinataire identifié, et à l’exactitude de la date et de l’heure de l’envoi et de la réception ».
28 Gobert D., Le règlement européen du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance (eIDAS) : analyse approfondie, févr. 2015, sur le site <www.droit-technologie.org>.
29 « Processus consistant à utiliser des données d’identification personnelle sous une forme électronique représentant de manière univoque une personne physique ou morale, ou une personne physique représentant une personne morale. »
30 « Processus électronique qui permet de confirmer l’identification électronique d’une personne physique ou morale, ou l’origine et l’intégrité d’une donnée sous forme électronique. »
31 Avis nº 390741, 3 déc. 2015
32 « I. – Sans préjudice des dispositions de l’article L. 112-15 du code des relations entre le public et l’administration, le recommandé électronique bénéficie des mêmes effets juridiques que l’envoi recommandé mentionné à l’article L. 1, lorsqu’il satisfait aux conditions suivantes :
1º Il est distribué par un prestataire dûment reconnu comme prestataire de service de confiance qualifié pour les services d’envoi recommandé électronique au sens du règlement (UE) nº 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 ;
2º Le procédé électronique utilisé permet de garantir l’identité du destinataire. Le destinataire doit donner son accord exprès pour l’utilisation d’un tel procédé.
Un décret en Conseil d’État précise les conditions et les modalités d’application des 1º et 2º, conformément au règlement (UE) nº 910/2014 mentionné ci-dessus.
II. – La responsabilité des prestataires de recommandé électronique est engagée dans les conditions prévues par les articles 1134 et suivants et 1382 et suivants du code civil à raison des retards, pertes et avaries survenues lors de la prestation, selon des modalités fixées par un décret en Conseil d’État qui détermine des plafonds d’indemnisation.
III. – L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes veille au respect par les prestataires de recommandé électronique des obligations législatives et réglementaires afférentes à la prestation de recommandé électronique. Elle sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l’article L. 36-11. »
33 Lors de la lecture à l’Assemblée nationale, plusieurs amendements du député Les Républicains, Lionel Tardy, tendent à harmoniser les dispositions du futur article L. 100 du Code des postes et des communications électroniques avec celles de l’article 1369-8 du Code civil (amendement nº 815), tandis que d’autres visaient à requérir le consentement renouvelé du destinataire pour chaque envoi (amendements nos 474, 567 et 648) ; ce député soulignait un important lobbying contre la LRE et, partant, pour le maintien du statu quo de la LRAR postale ou de la LRH.

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