Avec Internet, la photo passe du statut d’œuvre de l’esprit à celle de bien de consommation. La preuve de « l’originalité » est de plus en plus difficile à établir en contrefaçon, sauf à invoquer la concurrence déloyale ou le parasitisme. Mais la jurisprudence fluctuante crée de l’incertitude juridique.

L’image est au cœur de notre société et des réseaux de communication en ligne. L’évolution des moyens d’édition électronique permet à chacun de faire des photographies à tout instant depuis un appareil de poche. L’accès à une certaine qualité (quoique parfois standardisée) et la recherche permanente d’une certaine reconnaissance sociale à travers les réseaux sociaux tels que Instagram, Twitter, Facebook, Pinterest ou des blogs divers, incitent chacun à s’improviser photographe et à publier de nombreux contenus photographiques de manière instantanée dans le monde entier.

I. Photographie, révélateur d’originalité

Cette publication de masse conduit aujourd’hui à un glissement de la photographie du statut d’œuvre de l’esprit à celle d’un bien de consommation, comme le montrent, par exemple, les poursuites engagées aux États-Unis contre l’artiste Richard Prince pour l’appropriation de photographies issues de comptes Instagram, transformées puis exposées et vendues dans de célèbres galeries.

Cette publication de masse pourrait expliquer la réticence croissante des juges à accorder aux photographies une protection par le droit d’auteur. C’est ainsi qu’un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 21 mai 2015 a rejeté les prétentions de l’auteur d’un célèbre portrait de Jimi Hendrix, repris par une société de cigarettes électroniques à des fins publicitaire. Cet auteur a été débouté au motif de l’absence d’originalité de sa photographie ¹⁾TGI Paris, 3^ème ch. 1^ère section, 21 mai 2015, n°14/03863.

Les développements ci-dessous reviennent sur les évolutions récentes afin de permettre aux titulaires et exploitants d’œuvres photographiques d’anticiper l’avenir.

Sans doute en raison du procédé technique obtenu à l’aide d’un traitement mécanique de l’image, la photographie a rencontré dès son origine des difficultés pour s’imposer comme « œuvre de l’esprit ». Aujourd’hui, le Code de la propriété intellectuelle (CPI) protège largement « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit »²⁾Article L.112-1 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) y compris les « œuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie » ³⁾Article L.112-2 al.9 du CPI et ce, « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». A défaut de précision légale, la jurisprudence a pu dégager le critère de l’originalité compris comme « l’empreinte de la personnalité de son auteur » et en dessiner les contours, permettant d’accéder à la protection par le droit d’auteur. La première jurisprudence faisant état de cette notion en matière de photographie remonte au 24 avril 1862 dans un arrêt rendu dans l’affaire du comte de Cavour. Deux photographes avaient à l’époque fait un portrait de ce dernier (personnage illustre du Risorgimento italien). D’autres personnes furent par la suite poursuivies en justice par les photographes pour avoir reproduit le portrait en question sans autorisation. Dans cette action en contrefaçon, les plaignants mirent en avant le caractère d’« œuvre d’art » de la photographie. Ce qu’ont contesté les accusés. En appel, le jugement a donné raison aux auteurs du portrait, estimant que les photographiques peuvent être « le produit de la pensée, de l’esprit, du goût et de l’intelligence de l’opérateur ».

Dans un arrêt important du 1^er décembre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la notion d’originalité en matière de photographie de portrait, qui ressort des « capacités créatives lors de la réalisation de l’œuvre » au travers des « choix libres et créatifs » de l’auteur, tels que le « choix de la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l’éclairage » ou « lorsque du tirage du cliché l’auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent celle qu’il souhaite adopter ou encore procéder, le cas échéant, à l’emploi de logiciel ». C’est en effet « à travers ses différents choix [que] l’auteur de la photographie de portrait est ainsi en mesure d’imprimer sa touche personnelle à l’œuvre créée»⁴⁾CJUE, 1^er décembre 2011, C145/10, Eva-Maria Painer c/ Standard Verglags GmbH.

Critères techniques du photographe

En ce sens, la CJUE reprend la position exprimée par la Cour d’appel de Paris en 1990, lorsque l’auteur avait choisit « seul la pose des mannequins, l’angle de prise de vue et les éclairages adéquats pour mettre en valeur le style adopté par l’appelante, le cadrage, l’instant convenable de la prise de vue, la qualité des contrastes de couleurs et de reliefs, le jeu de la lumière et des volumes […] le choix de l’objectif et de […] la pellicule ainsi que […] le tirage le plus adapté à une bonne promotion du style souhaité »⁵⁾CA Paris 4^ème ch. 11 juin 1990, RIDA octobre 1993, page 293, D.1991, Sommaires commentés, page 89..

Ainsi, ces critères techniques sont composés de choix effectués en amont par le photographe (cadrage, lumière, pellicule, objectif) mais également au cours de la réalisation de la photographie (pose, contraste, prise de vue) et à l’issue de la séance (recadrage, tirage).

Affaires « Artnet », « Hendrix » : un bain d’arrêt jurisprudentiel ?

Une fois l’originalité démontrée, une photographie pourra bénéficier de la protection du droit d’auteur, permettant notamment à son auteur d’accéder à la paternité (droit moral) et de contrôler l’utilisation de son œuvre par des tiers (droit patrimonial).

Pourtant, de manière paradoxale, la démocratisation de l’accès à la photographie semble s’accompagner d’une incertitude jurisprudentielle croissante quant à l’appréciation des critères de son originalité.

Conformément aux articles 6 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil, la charge de la preuve repose sur celui qui prétend être l’auteur d’une photographie qualifiable d’œuvre comme le rappelle de manière constante la jurisprudence⁶⁾ TGI Paris, 20 Novembre 2015, n° 15/02773, puisque seul l’auteur « est en mesure d’identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole »⁷⁾Ou plus récemment: affaire précitée TGI Paris, 21 mai 2015.

A l’ère du numérique, cette preuve peut devenir très contraignante dans la mesure où les clichés se multiplient, pour des sujets parfois banals, et les choix éditoriaux peuvent être restreints aux fonctionnalités mises à disposition de l’utilisateur d’un logiciel. Au fil des jurisprudences, les auteurs doivent apporter une preuve de plus en plus minutieuse, photographie par photographie, peu important la quantité de contenus à décrire⁸⁾Voir notamment Cass. Civ. 10 juillet 2013, n°11-22.222 : « les juges sont tenus de rechercher si, et en quoi, chacune de ces œuvres … Continue reading. Ainsi dans l’affaire « Artnet », la preuve de l’originalité de 6.758 clichés repris par un catalogue a du être apportée par le demandeur⁹⁾CA Paris, 10 mars 2015, n°13/09634.

Cette démarche contraignante conduit souvent les photographes à invoquer alternativement d’autres fondements juridiques, tels que la concurrence déloyale ou le parasitisme¹⁰⁾Idem : condamnation du site web www.artnet.fr à 70.000 euros de dommages et intérêts pour parasitisme.

Surtout, les moyens de preuve de l’originalité sont appréciés de manière hétérogène et subjective par les juges qui tendent à toujours plus sévérité. 

Considérés parfois comme chanceux ou témoins d’événements qu’ils retranscrivent, les photographes peinent encore aujourd’hui à prouver l’originalité de leur créations. Certains juges ont été jusqu’à affirmer que « s’il y a un auteur, c’est l’événement lui-même, pas le photographe » !¹¹⁾Propos titrés du discours de Martine Ravache, 11ème colloque de l’Observatoire de l’image, « L’originalité remise en question », … Continue reading

L’absence de lignes directrices claires et pérennes des décisions récentes contribue à l’incertitude juridique qui habille la preuve de l’originalité d’une photographie. S’il est désormais établi qu’une photographie est originale lorsqu’elle résulte d’une combinaison de choix libres et créatifs de son auteur, les critères techniques dégagés par la jurisprudence pour apprécier l’effort créatif d’un photographe – cadrage, angle, prise de vue, retouches, etc. – se retournent parfois contre le photographe pour lui refuser toute originalité. C’est ainsi que l’effort créatif, à la source de l’originalité d’une œuvre, ne saurait se réduire à des choix guidés par des impératifs techniques¹²⁾ Voir nott. CA Paris, 4^ème ch. sect 10, 10 Sept. 2008, n°07/05030 ; CA Paris, Pôle 5, 1^ère ch. 16 janvier 2013, n°11/18788 , comme cela peut être le cas lors d’évènements sportifs¹³⁾Voir nott. CA Paris, Pôle 5^, 2^ème ch., 24 février 2012, n°10-10583 ou sur des plateaux¹⁴⁾CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 22 mai 2015, n°11/11964 sur l’absence d’originalité des photographies de plateau prises au cours du tournage … Continue reading.

Dans le même temps, «mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie »¹⁵⁾Affaire précitée, TGI Paris, 3e ch. 1re section, 21 mai 2015, n°14/03863 ne suffit pas non plus à caractériser l’originalité. Dans l’affaire « Hendrix », le photographe n’expliquait pas « qui est l’auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale ». En conséquence, le juge n’a pu « comprendre si ces éléments qui sont des critères essentiels dans l’appréciation des caractéristiques originales revendiquées […] sont le fruit d’une réflexion de l’auteur de la photographie ou de son sujet, si l’œuvre porte l’empreinte de la personnalité de Monsieur G. M. ou de Jimi Hendrix»¹⁶⁾Affaire précitée.

Pourtant, le 20 novembre 2015, un cliché représentant le footballeur Patrick Evra a été jugé suffisamment original par le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans la mesure où « la capture de cet instant [était] significative en ce que l’auteur cherche à représenter les faiblesses du joueur et son émotion dans un moment de faiblesse »¹⁷⁾ [18] TGI Paris, 20 Novembre 2015, n° 15/02773, à noter cependant l’absence de contestation en défense .

Le flou artistique persiste

Les critères d’appréciation de l’originalité demeurent donc flous en matière photographique.

Cependant, si l’originalité est un critère subjectif, elle demeure l’apanage de l’humain : un juge fédéral américain a récemment souligné qu’un primate ne pouvait être le titulaire des droits d’un cliché réalisé sur un appareil « emprunté » à un photographe professionnel… sauf à se faire payer en monnaie de singe !

Première publication : Édition Multimédia avec Marie d’Antin