Analyse juridique des dispositifs de protection envisageables

Rapport réalisé par la FEVAD avec l’assistance du cabinet Morgan, Lewis & Bockius

1. Synthese des Propositions de la FEVAD

1.1. La nécessité d’adopter des mesures adaptées, efficaces et non discriminatoires

Le risque de disparition brutale d’une entreprise engagée par des obligations légales et contractuelles à l’égard d’un consommateur n’est pas l’apanage des entreprises de vente à distance, ni des entreprises françaises.

En conséquence, il est essentiel que les mesures de protection des consommateurs qui seraient prises contre le risque de cessation d’activité de VADistes français, ne pèse pas que sur ces derniers, au détriment de leur compétitivité face à leurs concurrents VADistes ou du commerce « physique » placés dans des situations comparables à l’égard des consommateurs français et situés dans ou hors de l’Union européenne.

Pour ces raisons, des mesures sectorielles et purement nationales ne peuvent être envisagées qu’au titre de recommandations déontologiques en faveur d’engagements individuels des professionnels pouvant y souscrire.

1.2. Prévenir les risques en amont

1.2.1. Évaluer les sociétés souhaitant encaisser des paiements par carte bancaire

La mise à disposition d’une entreprise du moyen de recueillir auprès du public des paiements par téléphone ou via un module de paiement électronique (site Internet fixe ou mobile) relève de la responsabilité et de l’obligation de vigilance des établissements bancaires.

Il conviendrait que ces derniers exercent pleinement et systématiquement leurs obligations réglementaires et prudentielles de connaissance de leurs clients et d’appréciation de la pérennité de l’activité de VADiste qu’ils envisagent de mener, avant de mettre à leur disposition des moyens de recueillir des paiements électroniques.

1.2.2. Suspendre l’activité des entreprises présentant un risque manifeste pour les consommateurs

Il conviendrait de prévenir les risques encourus par les consommateurs en cas de défaillance chronique d’une entreprise dans la conduite de ses activités et dans le respect de ses obligations à l’égard des consommateurs.

Dans cet esprit, il serait souhaitable que les entreprises qui, par leurs agissements ou leurs pratiques, laissent apparaître des difficultés ou des dysfonctionnements susceptibles d’avoir un impact sur la livraison finale des produits qui leur ont été commandés par des consommateurs, puissent faire l’objet d’une décision administrative destinée à éviter que ces entreprises ne recueillent des paiements auprès du public pour des produits qu’elles ne seront manifestement pas en mesure de livrer.

1.3. Informer et assister les consommateurs

1.3.1. L’information des consommateurs

Dans un souci de protection du consommateur, les VADistes faisant l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire devraient en informer les consommateurs par un communiqué clair et visible figurant sur la page d’accueil de leur site web marchand ou par un message d’information délivré via les supports de prise de commande par téléphone, afin :

• d’éviter que des consommateurs ne s’engagent dans une relation contractuelle avec un VADiste qui sera dans l’incapacité d’honorer ses engagements contractuels ;
• d’informer les consommateurs des voies de recours qui leur sont ouvertes, selon leur situation particulière, du fait de la procédure collective concernant le VADiste.

1.3.2. L’assistance des consommateurs dans l’exercice de leurs droits

Lorsque le montant de la commande a été débité après le jugement d’ouverture d’une procédure collective concernant le VADiste, le consommateur peut s’opposer auprès de sa banque au débit du chèque ou de carte de paiement.

Il conviendrait de prévoir, par voie réglementaire, la possibilité pour une banque de suspendre l’exécution des transactions qui lui sont présentées à compter du jugement d’ouverture concernant un vendeur, jusqu’à la preuve de la complète exécution par ce dernier de ses obligations contractuelles au profit des consommateurs.

1.4. Clarifier la protection des consommateurs par le Code Monétaire et Financier

L’article L.131-35 du Code monétaire et financier (ci-après, le « CMF« ) pour les chèques et l’article L.132-2 du CMF pour les cartes de paiement, prévoient que le consommateur a la possibilité de faire opposition au versement des sommes destinées à un vendeur en cas de « procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires« .

Il conviendrait de préciser par voie réglementaire ou de circulaire qu’en cas de procédure collective du vendeur, l’opposition formée par le consommateur peut porter tant sur l’opération de paiement (émission du chèque ou transaction par carte bancaire) intervenue dans le mois qui précède le jugement d’ouverture, que sur le débit effectif de ce paiement (son encaissement par le vendeur) intervenu après le jugement d’ouverture.

1.5. Reconnaître la protection des consommateurs dans le Code de Commerce

Les règles d’ordre public protégeant les consommateurs justifieraient de placer ces derniers au troisième rang des créanciers (après les salariés et l’administration fiscale) en cas de procédure collective concernant un vendeur.

Une modification simple et succincte du Code de commerce sur ce point présenterait l’intérêt d’être de portée générale et non discriminatoire, y compris au regard du droit communautaire.

1.6. Exclure les clauses de réserve de propriété dans les CGV

Par défaut, le consommateur est propriétaire des biens dès la conclusion du contrat de vente à distance avec le vendeur.

Lorsque la mise à disposition du bien est postérieure à l’acte d’achat, l’encaissement du solde du prix de la commande lors de l’expédition du bien ou de sa livraison effective a des effets équivalents à ceux d’une clause de réserve de propriété sans en avoir les inconvénients sur le statut juridique du consommateur en cas de procédure collective du vendeur.

Il conviendrait donc d’exclure les clauses de réserve de propriété des conditions générales de vente conclues avec les consommateurs, lorsque le débit de la commande intervient au plus tard au moment de l’expédition ou de la livraison effective de celle-ci.

1.7. Prévenir ou garantir le risque d’une procédure collective concernant le vendeur

Le consommateur peut se trouver lésé lorsque le jugement d’ouverture d’une procédure collective concernant le vendeur intervient après le débit de la commande et avant l’expédition de celle-ci au consommateur.

Pour éviter ce risque, la FEVAD envisage d’adopter deux nouvelles normes qui viendraient compléter la Charte Qualité de la vente à distance applicable à ses membres. Il serait ainsi envisageable, de façon alternative :

• soit de débiter lors de leur expédition les commandes payées comptant ;
• soit de fournir une garantie aux consommateurs leur assurant le remboursement intégral du montant de leur commande non livrable du fait d’une procédure collective concernant le vendeur.

1.7.1. Débiter lors de leur expédition les commandées payées comptant

Il s’agirait, pour cette première norme, de différer l’encaissement du montant de la commande au moment de l’expédition de celle-ci au consommateur. Ceci permettrait de réunir à un même moment la mise en expédition de la commande et l’encaissement de son montant, de sorte que le vendeur et le consommateur se seraient acquittés concomitamment de leurs obligations essentielles.

Les éléments déclencheurs de l’encaissement seraient la présence du produit en stock et le lancement du processus d’expédition : mise en colis et remise au transporteur.

Une telle mesure serait applicable lorsque le paiement et l’expédition complets de la commande de produits non personnalisés résultent respectivement d’une seule transaction par carte bancaire et d’une seule expédition.

Les conditions de mise en œuvre de cette mesure seraient clairement portées à la connaissance des consommateurs. En particulier, les consommateurs seraient informés, au plus tard au moment de leur commande, du moment auquel leur paiement par carte sera débité. Cette transparence serait un facteur supplémentaire de confiance et de choix des consommateurs, notamment dans leur comparaison des offres et pratiques des VADistes.

1.7.2. Fournir aux consommateurs une garantie gérée par un tiers

Pour les VADistes dont le modèle économique consiste à pratiquer le débit lors de prise de commande, la seconde norme proposée par la FEVAD consisterait à leur demander de fournir à leur choix une garantie extrinsèque prenant la forme d’une garantie financière ou d’une assurance.

Cette garantie couvrirait dans les deux cas la totalité de la commande du consommateur en cas de procédure collective du VADiste, incluant le montant réel des frais d’expédition et des frais de livraison dus par le vendeur au transporteur.

1.7.2.1. Une garantie financière

La garantie financière pourrait prendre la forme, par exemple, d’une garantie à première demande ou de la constitution d’un fonds de garantie. La garantie financière, notamment s’il s’agit d’une garantie bancaire à première demande, pourrait être préférée à l’assurance car sa mise en œuvre serait plus efficace et plus rapide.

En cas d’ouverture de procédure collective du vendeur, les sommes garanties seraient immédiatement mises par l’organisme garant à la disposition d’un mandataire ad hoc (bénéficiaire d’une garantie au nom et pour le compte des consommateurs) aux fins du remboursement du montant de leur commande aux consommateurs concernés.

1.7.2.2. Une assurance

Dans le cas de l’assurance, c’est un fonds de garantie qui pourrait percevoir pour le compte des consommateurs la somme versée par l’assureur.

L’application de ces nouvelles règles et normes professionnelles de protection des consommateurs permettrait, eu égard à leur large couverture, d’assurer un très haut niveau de protection de ces derniers face au risque de défaillance économique des entreprises françaises.